07. 09.2011 корпорация «Росатом» (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru разместила извещение № 0773100000311000221 о проведении открытого конкурса на право заключения упомянутого государственного контракта. Датой окончания приема заявок на участие в конкурсе являлось 24.10.2011. Полагая, что корпорация «Росатом» ограничила конкуренцию, объединив в один предмет (лот) технологически и функционально не связанные между собой работы (работы по подготовке специальных технических средств транспортирования пучков тепловыделяющих элементов (ТВЭлов) облученных тепловыделяющих сборок (ОТВС) реакторных установок РБМК-1000, включая разработку и сертификацию конструкции упаковочного комплекса для транспортирования кондиционных пучков ТВЭлов ОТВС РБМК-1000 (условное наименование ТУК-109Т), разработку и сертификацию железнодорожного транспортера унифицированной конструкции (условное наименование ТК-У), и услуги по транспортировке отработавшего ядерного топлива), а также установив требование о наличии у участников размещения заказа лицензий, необходимых для выполнения каждого из этих видов работ и услуг, 5 общество «ЭлектроЛаб» 23.09.2011 обратилось в антимонопольную службу с жалобой, по которой была проведена проверка. По результатам проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) ФАС России было вынесено решение, согласно которому жалоба общества «ЭлектроЛаб» признана обоснованной в части. В действиях корпорации «Росатом» установлено нарушение части 2 статьи 22 Закона о размещении заказов, которое было устранено по предписанию антимонопольной службы путем внесения изменений в извещение и конкурсную документацию и продления срока подачи заявок. В части доводов о неправомерном объединении в один лот функционально и технологически не связанных работ жалоба была отклонена. Антимонопольная служба сделала вывод об обоснованности такого формирования лота, поскольку предметом конкурса является единый комплекс работ, который включает в себя разработку конструкторской документации, изготовление, поставку оборудования и первичную перевозку отработавшего ядерного топлива (ОЯТ) данным оборудованием на начальных этапах, то есть ввод в эксплуатацию этого оборудования. Полагая, что решение ФАС России, а также действия корпорации «Росатом» по размещению заказа являются незаконными, общество «ЭлектроЛаб» обратилось 01.11.2011 в арбитражный суд. В связи с рассмотрением 16.11.2011 корпорацией «Росатом» заявок на участие в открытом конкурсе и признанием по его итогам победителем предприятия «ГХК», а также заключением с указанной организацией государственного контракта от 30.11.2011, общество «ЭлектроЛаб» уточнило заявленные требования к корпорации, попросив признать ее действия по размещению заказа незаконными, не соответствующими 6 Закону о размещении заказов, а результаты открытого конкурса – недействительными. Удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконными действий корпорации «Росатом» по размещению заказа, суды сочли, что заказчиком при размещении заказа допущено нарушение положений Закона о размещении заказов и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем включения в конкурсную документацию в один предмет конкурса (один лот) функционально и технологически не связанных работ (разработка, изготовление оборудования и транспортирование ядерных материалов). Отсутствие технологической и функциональной взаимосвязи суды обосновали тем, что работы не являются однородными, взаимозаменяемыми и одноименными, поскольку в соответствии с Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков (далее – номенклатура), утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 07.06.2011 № 273, содержатся в различных группах, согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (далее – ОКВЭД) относятся к разным кодам, а их регулирование осуществляется разными главами Гражданского кодекса Российской Федерации. По таким основаниям суды, не согласившись с выводами антимонопольной службы и доводами корпорации, сочли, что работы и услуги не являются составной частью одного комплексного процесса создания готовой продукции, выполнения работ, оказания услуг. Кроме того, суды трех инстанций указали, что следствием включения в один лот функционально и технологически не связанных работ явилось требование заказчика о представлении участниками размещения заказа выдаваемых Ростехнадзором лицензий на конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, 7 радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, а также на право обращения с ядерными материалами (при их транспортировании). Отказывая в удовлетворении требования общества «ЭлектроЛаб» о признании недействительным решения ФАС России, признавшего обоснованным включение в один лот названных работ и услуг, суды указали на непредставление обществом доказательств, свидетельствующих о нарушении оспариваемым ненормативным правовым актом его прав и законных интересов и создании препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, а также пришли к выводу о том, что удовлетворение такого требования не влечет восстановление нарушенного права. Удовлетворяя заявленные требования о признании незаконными действий по размещению заказа и недействительными результатов открытого конкурса, оформленного протоколом от 16.11.2011, суды руководствовались статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции, частью 5 статьи 10 Закона о размещении заказов и исходили из того, что корпорацией «Росатом» как организатором конкурса допущены нарушения процедуры его организации и проведения. Суды усмотрели нарушение заказчиком части 2.1 статьи 10 и части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, указав, что на момент заключения контракта (по итогам конкурса) отсутствуют средства, пригодные для перевозки ядерных материалов. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали несостоятельными доводы корпорации «Росатом» и предприятия «ГХК» о наличии процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции в виде непривлечения в качестве ответчика стороны контракта, считая, что факт привлечения к участию в настоящем деле победителя 8 конкурса – предприятия «ГХК» – в качестве третьего лица, а не ответчика, не свидетельствует о незаконности принятого по делу решения от 31.01.2012, с учетом того, что по существу спор разрешен судом правильно, в пределах заявленных требований, на основании подлежащих применению норм материального права, с участием всех заинтересованных лиц. Доводы о частичном исполнении контракта, в том числе о привлечении иных лиц к разработке технического проекта на упаковочный комплекс для транспортирования отработавшего ядерного топлива (ОЯТ), программы испытаний транспортера унифицированной конструкции (ТУК), вспомогательного оборудования, железнодорожного транспортера, сертификации конструкции, к изготовлению и испытанию головного образца ТУК-109Т, проведению холодных испытаний, и о невозможности восстановления прав общества при удовлетворении иска как исключающие возможность признания конкурса и контракта недействительными не нашли отражения в судебных актах. Между тем судами не учтено следующее. Согласно статье 2 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (далее – Закон об использовании атомной энергии) основными принципами правового регулирования в области использования атомной энергии являются в том числе обеспечение безопасности при использовании атомной энергии – защита отдельных лиц, населения и окружающей среды от радиационной опасности. В статье 10 «Полномочия федеральных органов исполнительной власти» Закона об использовании атомной энергии указано, что полномочия, установленные частью первой данной статьи, могут осуществляться корпорацией «Росатом» в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по 9 атомной энергии «Росатом» (далее – Закон о государственной корпорации). Согласно статье 20 Закона об использовании атомной энергии, а также статье 2 Закона о государственной корпорации государственное управление использованием атомной энергии осуществляют федеральные органы исполнительной власти и корпорация «Росатом» в установленном порядке. В соответствии с частью 2 статьи 4 Закона о государственной корпорации деятельность корпорации направлена на создание условий и механизмов обеспечения безопасности при использовании атомной энергии. Корпорация «Росатом» разместила упомянутый заказ в рамках мероприятий Федеральной целевой программы «Обеспечение ядерной и радиационной безопасности на 2008 год и на период до 2015 года» (далее – программа обеспечения безопасности), концепция которой утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.04.2007 № 484-р, где государственным заказчиком-координатором указанной программы определена корпорация «Росатом». Данная программа, из которой следует, что показатели заполнения хранилищ отработавшего ядерного топлива (ОЯТ) на атомных электростанциях с реакторами типа РБМК и ЭГП-6, пристанционных хранилищ радиоактивных отходов являются близкими к критическим, призвана обеспечить создание всех необходимых условий, при которых ядерная и радиационная безопасность будет обеспечиваться на долгосрочную перспективу. Реализация программы обеспечения безопасности предусмотрена в два этапа: на втором этапе (2011 – 2015 годы) запланировано осуществление таких мероприятий, как завершение строительства «сухого» хранилища ОЯТ и вывоз ОЯТ, накопленного в пристанционных хранилищах атомных электростанций. 10 В разъяснениях положений документации открытого конкурса корпорация «Росатом» указала, что изменение места хр