Продажа журналов является обычным способом их распространения и, по общему правилу, не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. За соблюдение указанных прав отвечают, прежде всего, лица, указанные в Законе «О средствах массовой информации».
В п. 3 ст. 1250 ГК РФ предусмотрено, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.
Деятельность ответчика является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, ответчик может быть привлечен к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к п. 3 ст. 1250 и п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» и при отсутствии его вины.
Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.
С требованием о выплате денежной компенсации в адрес непосредственного изготовителя периодического издания истец не обращался и соответствующие требования судами не рассматривались. Суду первой инстанции следовало привлечь его к участию в деле как соответчика при наличии согласия истца (п. 5 ст. 46 АПК РФ), а при отказе в таком согласии – определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.