05. 02.2007, и входящее с ней в группу лиц общество с ограниченной ответственностью «Цезарь» (далее – общество «Цезарь») производят и реализуют продукцию «ПЕЛЬМЕНИ классические замороженные» и «ПЕЛЬМЕНИ русские замороженные», фасованные в картонные коробки весом 0,5 кг с рисунками двух типов: с изображением миски с пельменями на красно-белом фоне с горизонтальным делением и с изображением деревянной расписной ложки. В антимонопольную службу представлены сведения об объемах реализации этой продукции названными лицами с 2002 по 2009 год на территории Москвы и Московской области, Санкт- Петербурга и Ленинградской области, иных регионов России, а также в Белоруссии и Украине. На основании договора от 11.05.2007, заключенного между фабрикой и входящим с ней в группу лиц обществом с ограниченной ответственностью «Пирс», правообладателем товарного знака, зарегистрированного по свидетельству № 324492 (приоритет от 22.02.2006), в виде изображения миски с пельменями в цветовом сочетании – красный, белый, черный – в отношении товара 30-го класса МКТУ (пельмени), о предоставлении неисключительной лицензии на право использования товарного знака, фабрика использует этот товарный знак. Фабрика также использует товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 322357 (приоритет от 05.12.2005), в виде изображения деревянной расписной ложки в цветовом сочетании – красный, золотой, желто-золотой, черный, белый – в отношении товара 30-го класса МКТУ (пельмени), правообладателем которого является общество «Цезарь» (с 31.01.1998 по 12.12.2007 – ООО «Фабрика замороженных полуфабрикатов»). Комбинату стало известно, что фабрика реализует на территории Москвы пельмени в упаковке с использованием обозначений, имеющих одинаковые композиционное построение и элементы, а также близкое 5 цветовое решение, сходных с товарным знаком комбината. При этом оформление упаковки названной продукции фабрики не связано с использованием товарных знаков, зарегистрированных по свидетельствам № 324492 и № 322357. Комбинат направил в адрес фабрики претензию от 26.05.2009 № 609/ю с требованием прекратить производство и реализацию пельменей в упаковках, сходных до степени смешения с товарным знаком комбината. Полагая, что в действиях фабрики содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, комбинат обратился с жалобой в антимонопольную службу, представив заключение специалиста государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности» от 17.12.2009 (далее – экспертное заключение от 17.12.2009) по вопросам, связанным с исключительными правами на товарные знаки № 377700, № 321518, № 321203, № 318139. Согласно указанному заключению использование фабрикой красно- белой упаковки пельменей со словесным обозначением «классические ПЕЛЬМЕНИ» одновременно с использованием комбинатом красно-белой упаковки пельменей «ПЕЛЬМЕНИ Традиционные Останкинские» способно вызвать смешение названных товаров и ввести потребителя в заблуждение относительно правообладателя группы товарных знаков по свидетельствам № 318139, № 321203, № 377700, № 321518, составляющих красно-белую упаковку пельменей «ПЕЛЬМЕНИ Традиционные Останкинские» производства ОАО «Останкинский мясоперерабатывающий комбинат». Решением антимонопольной службы от 31.05.2010 по делу № К05-112/09 фабрика признана нарушившей часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в связи с использованием при реализации продукции упаковки, способной вызвать смешение в отношении товаров конкурента (пункт 1 резолютивной части решения). Кроме того, в связи с наличием в 6 действиях фабрики признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, управление указало на необходимость передачи материалов дела должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 3 резолютивной части решения). Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции на основании визуального сравнения изображения товарного знака комбината № 321518 (красно-белого фона с горизонтальным делением) и изображения миски с пельменями на красно-белом фоне на упаковке фабрики, пришел к выводу об отсутствии тождественности либо сходства до степени смешения этих изображений и, как следствие, о недоказанности наличия в действиях фабрики нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Полагая, что решение суда первой инстанции принято судом с нарушением норм материального и процессуального права, комбинат обратился с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции, указав, что дело рассмотрено без его участия и принятым судебным актом непосредственно затрагиваются его права и обязанности как правообладателя товарных знаков и производителя продукции, которые явились предметом проверки антимонопольной службы и судебной оценки. Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 апелляционная жалоба комбината возвращена на основании пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как поданная лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке апелляционного производства. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.04.2011 определение суда апелляционной инстанции от 10.02.2011 оставлено без изменения. Суд кассационной инстанции 7 указал, что комбинат не является участником спорных правоотношений и непривлечение его к участию в деле не отразилось и не могло отразиться на ходе судебного разбирательства и принятом судебном акте. При рассмотрении апелляционной жалобы антимонопольной службы, поданной на решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции при вынесении постановления отклонил ее довод о необходимости привлечения комбината к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку данный судебный акт не затрагивает права и законные интересы комбината. При этом суд апелляционной инстанции отметил, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции лица, участвующие в деле, и комбинат ходатайство о привлечении комбината к участию в деле в качестве третьего лица не заявляли. Суд апелляционной инстанции, сравнив исследуемые образцы продукции, поддержал вывод суда первой инстанции об отсутствии сходства до степени смешения, способного ввести российского потребителя в заблуждение относительно принадлежности названной продукции и хозяйствующих субъектов, вводящих ее в оборот. При этом суд указал на наличие противоречий в представленных сторонами доказательствах, а именно сведениях, содержащихся в представленной управлением справке патентного поверенного № 85 некоммерческого партнерства «Адвокатское бюро Шевырев и партнеры» и в акте экспертного исследования от 05.11.2009, представленном фабрикой. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, оставляя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций без изменения, сослался на обоснованность выводов этих судов об отсутствии сходства до степени смешения использованного фабрикой изображения и зарегистрированного товарного знака, поскольку данный вопрос является вопросом факта, не требует специальных познаний и может быть разрешен судом без назначения экспертизы. 8 Между тем судами не учтено следующее. Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Согласно пункту 7 статьи 1252 Гражданского кодекса в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. Как следует из материалов дела, комбинат обратился в управление с заявлением о нарушении фабрикой антимонопольного законодательства – введении в гражданский оборот товара с незаконным использованием исключительных прав на средства индивидуализации продукции, принадлежащие комбинату. При рассмотрении заявления комбината антимонопольная служба установила, что фабрика и комбинат являются конкурентами на рынке производства и реализации мясных полуфабрикатов – пельменей, и пришла к выводу о том, что действия фабрики, выразившиеся в использовании при реализации своей продукции упаковки, способной 9 вызвать смешение в отношении товаров конкурента, нарушают требования части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Признавая отсутствие сходства до степени смешения использованного фабрикой изображения и зарегистрированного товарного знака комбината, суды приняли судебные акты, непосредственно касающиеся прав и обязанностей комбината в отношении средств индивидуализации его товаров. При этом судебные акты содержат оценку доказательств, предоставленных комбинатом при обращении в антимонопольную службу, в том числе экспертное заключение от 17.12.2009, подтверждающее сходство до степени смешения упаковки продукции фабрики и группы товарных знаков, правообладателем которых является комбинат. В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законод