11. 08.2009 за № РД0053542, товарный знак «ВЕЧЕРНИЕ» (свидетельство № 386365), зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 21.02.2002 за № 215283 в отношении товаров класса 05 МКТУ, в который входят фармацевтические и ветеринарные препараты, диетические вещества для медицинских целей. В дальнейшем ООО «Аптека Доктор» (лицензиар) передало права на использование упомянутого товарного знака ООО «Парафарм» (лицензиату) по лицензионному договору от
01. 01.2010, зарегистрированному Роспатентом 16.03.2010, на основании которого лицензиат осуществлял под контролем лицензиара производство и введение в оборот БАДов, маркированных обозначением «ВЕЧЕРНИЕ». В деле представлены и судами оценены доказательства производства и реализации соответствующей продукции и введения ее в гражданский оборот. На момент регистрации правообладателем названного товарного знака, как и на момент его приобретения ООО «Аптека Доктор» указание на такой вид товаров, как БАДы, отсутствовало в виде отдельной позиции в перечнях МКТУ. В соответствии с пояснением к классу 05 МКТУ в данный класс входят главным образом фармацевтические и иные препараты для медицинских целей. При этом, как указала в своем заключении от 28.04.2010 Палата по патентным спорам Роспатента, БАДы представляют собой самостоятельный вид продукции, имеющий свое назначение, что не позволяло на момент регистрации упомянутого товарного знака отнести их к какой-либо из содержащихся в описании класса 05 МКТУ позиции товаров. На основании изложенного суды сделали вывод, что в деле отсутствуют доказательства использования товарного знака «ВЕЧЕРНИЕ» 5 правообладателем – ООО «Аптека Доктор» – для обозначения товаров, указанных в свидетельстве № 386365. В соответствии с пунктом 1 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет с момента его государственной регистрации. Поскольку ООО «Аптека Доктор» не представило доказательств использования товарного знака «ВЕЧЕРНИЕ» в отношении перечисленных в свидетельстве видов продукции, маркировка этим знаком БАДов не свидетельствует о правомерном использовании товарного знака, зарегистрированного для приведенного в свидетельстве № 386365 перечня товаров класса 05 МКТУ, согласно пункту 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, неиспользование ООО «Аптека Доктор» зарегистрированного товарного знака «ВЕЧЕРНИЕ» в период с 05.02.2007 по 04.02.2010 в отношении спорных позиций «фармацевтические препараты», «диетические вещества для медицинских целей» является основанием для прекращения охраны товарного знака. При названных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения. Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 1 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ПОСТАНОВИЛ: 6 решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2010 по делу № А40-103027/10-12-654, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2010 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.05.2011 по тому же делу оставить без изменения. Заявления общества с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» и общества с ограниченной ответственностью «Парафарм» оставить без удовлетворения. Председательствующий А.А. Иванов