12. 10.2007 № 22.234.04.7/1975 указало обществу "НЭСК" на необходимость представить акт о соответствии системы коммерческого учета общества 4 "НЭСК" для энергоснабжения общества "Новоросметалл" обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка в порядке, установленном некоммерческим партнерством. Общество "НЭСК" письмом от 22.10.2007 № 15.3-14/221 направило в адрес общества "Кубаньэнергосбыт" паспорт соответствия системы коммерческого учета техническим требованиям по обществу "Новоросметалл", а 23.10.2007 обратилось в конфликтную комиссию при наблюдательном совете некоммерческого партнерства (далее – конфликтная комиссия) с жалобой на действия общества "Кубаньэнергосбыт" и требованием признать ПСИ по обществу "Новоросметалл" согласованным со смежным субъектом. Конфликтная комиссия приняла решение о признании действий общества "Кубаньэнергосбыт" соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода в связи с тем, что в ПСИ включены не все необходимые для согласования сведения: в документах указаны не все точки поставки, отдельные точки измерения по факту фиксируют потребление большего количества фидеров. Общество "Кубаньэнергосбыт" направило в адрес общества "НЭСК" письмо от 09.11.2007 № 22.234.04.7/2179 с замечаниями, изложенными в ходе заседания конфликтной комиссии, и возвратила ПСИ без согласования. Не согласившись с решением конфликтной комиссии, общество "НЭСК" обратилось в ФАС России с заявлением о наличии в действиях общества "Кубаньэнергосбыт" признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции). ФАС России по результатам рассмотрения заявления общества "НЭСК" вынесла решение от 19.05.2008 по делу № 1 10/18-08, которым признала общество "Кубаньэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 5 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в необоснованном уклонении от подписания ПСИ. Тем самым, по мнению ФАС России, это общество создало препятствие доступу обществу "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя – общества "Новоросметалл", что может повлечь ограничение конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Краснодарского края. Не согласившись с указанным решением ФАС России, общество "Кубаньэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении требований общества, суды исходили из обоснованности выводов ФАС России. Между тем суды не учли следующее. Вывод о доминирующем положении общества "Кубаньэнергосбыт" сделан на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 26.07.2007 № 65 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", из которого следует, что это общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов в границах товарного рынка Краснодарского края по продаже (поставке) электроэнергии. Однако спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся включения общества "НЭСК" в состав субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), то есть юридических лиц, получивших право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оптовый рынок электрической энергии и мощности – сфера обращения электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации. 6 Согласно той же статье названного закона розничные рынки электрической энергии – сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии. Поэтому для применения к обществу "Кубаньэнергосбыт" запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, в данном случае необходимо было установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Краснодарского края. Кроме того, ни антимонопольный орган, ни арбитражные суды не приняли во внимание то, что в данном случае нет взаимосвязи между действиями общества "Кубаньэнергосбыт" по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью для общества "НЭСК" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя – общества "Новоросметалл". Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее – Правила недискриминационного доступа), согласно пункту 5 которых услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 – 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка. Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора. К ним, в частности, относится непредставление документов и информации, предусмотренной пунктом 6 этих же Правил. 7 Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не содержит обязанности о представлении согласованного ПСИ администратору. Кроме того, пункты 16 и 17 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 № 643, устанавливающие порядок получения статуса объекта оптового рынка, также не содержат обязанности о представлении ПСИ. Судами не учтено, что конфликтная комиссия в своем решении указала на правомерность несогласования обществом "Кубаньэнергосбыт" ПСИ, поскольку в указанном документе отсутствовал ряд необходимых сведений. В таком случае при наличии указанного решения конфликтной комиссии антимонопольный орган не имел оснований для выводов о нарушении обществом "Кубаньэнергосбыт" антимонопольного законодательства. В решении ФАС России от 19.05.2008 по делу № 1 10/18-08 имеются ссылки на пояснения некоммерческого партнерства, согласно которым его наблюдательный совет имеет возможность согласовывать ПСИ в соответствии с Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным наблюдательным советом 14.07.2006. При данных обстоятельствах оспариваемые судебные акты в силу пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права подлежат отмене. Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ПОСТАНОВИЛ: 8 решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008 по делу № А40-33944/08-21-413, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.05.2009 по тому же делу отменить. Решение Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2008 по делу № 1 10/18-08 признать незаконным. Председательствующий А.А.Иванов