586_89840 ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4762/09 Москва 15 сентября 2009 г.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе: председательствующего – Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.; членов Президиума: Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю.,
Витрянского В.В., Воронцовой Л.Г., Иванниковой Н.П., Завьяловой Т.В., Козловой О.А., Маковской А.А., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. – рассмотрел заявление открытого акционерного общества «Городские тепловые сети» о пересмотре в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу № А51-3541/2008 24-48 Арбитражного суда Приморского края.
Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru/ (информация о движении дела, справочные материалы и др.).
Автоматизированная копия
2 Заслушав и обсудив доклад судьи Воронцовой Л.Г., Президиум установил следующее.
Открытое акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу «Городские тепловые сети» (далее – общество) о взыскании 689 330 рублей 30 копеек убытков, возникших в результате потерь тепла из-за отсутствия тепловой изоляции подающего и обратного трубопроводов, расположенных в городе Владивостоке.
Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 в удовлетворении иска отказано ввиду недоказанности истцом причинной связи между возникшими убытками и поведением причинителя вреда, вины ответчика в причинении убытков и его обязанности их возместить.
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 иск удовлетворен на основании статей 309, 310, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд пришел к выводу о том, что истец просил удовлетворить его требование о взыскании убытков, причиненных вследствие неисполнения ответчиком договорных обязательств, а не вследствие причинения вреда, и представил доказательства нарушения обязательства. По мнению суда, вина общества выразилась в неисполнении обязательства по восстановлению разрушенной тепловой изоляции сетей и в необеспечении их надлежащего состояния. Суд установил, что расчет убытков произведен в соответствии с условиями договора от 11.01.2007 № 05-ДЗ-10/07/205 и приложения к нему.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 29.12.2008 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения и отклонил ссылку общества на необоснованное включение компанией в расчет взыскиваемой суммы убытков налога на добавленную стоимость. При этом суд кассационной
3 инстанции исходил из статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой реализация товаров (работ, услуг) предприятиям производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Суд счел, что в настоящем случае реализация товаров (работ, услуг) – это поставка тепловой энергии.
В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм материального и процессуального права.
Заявитель указывает на нарушение положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправомерной заменой судом апелляционной инстанции предмета иска, поскольку в мотивировочной части вынесенного этим судом постановления требование истца квалифицировано как взыскание убытков, а в резолютивной части – как взыскание основного долга.
По его мнению, судами апелляционной и кассационной инстанций безосновательно принята в качестве бесспорного доказательства, подтверждающего наличие убытков компании, расчетная величина потерь тепловой энергии, определенная по физической формуле.
Общество полагает неправомерным включение компанией в сумму убытков 105 152 рублей 08 копеек налога на добавленную стоимость, поскольку объектом обложения этим налогом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации является реализация товаров (работ, услуг), и считает: суды не учли, что оно не является потребителем тепловой энергии и потерянную тепловую энергию потребители не получили.
В отзыве на заявление компания просит оставить названные судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.
4 Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и отзыве на него, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене в части взыскания с общества убытков, увеличенных на 105 152 рубля 08 копеек налога на добавленную стоимость, и оставлению без изменения в остальной части, а также подлежит оставлению без изменения решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании указанной суммы по следующим основаниям.
По условиям заключенного сторонами договора на оказание услуг по транспортировке тепловой энергии в горячей воде и паре от 11.01.2007 № 05-ДЗ-10/07/205 общество получает и доставляет поданную компанией тепловую энергию через присоединенную тепловую сеть до абонентов, заключивших договоры энергоснабжения в горячей воде с компанией. В силу подпункта 3.1.12 договора общество обязуется возмещать компании причиненные по его вине обоснованные убытки по согласованным расчетам в сумме реального ущерба на основании актов причиненного ущерба, которые составляются в соответствии с оформленными актами нарушения и согласованными расчетами. Сумма реального ущерба рассчитывается путем умножения согласованной величины тепловой энергии (Гкал) на действующий в этот период тариф регулирующего органа.
Суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о виновном нарушении обществом договорных обязательств в связи с невосстановлением разрушенной тепловой изоляции на участке трубопровода и необеспечением надлежащего состояния тепловых сетей.
Суды установили, что наличие и размер причиненных компании убытков, вызванных потерей тепловой энергии, подтверждается подписанным сотрудником общества актом от 01.03.2007 № 253-В, правомерность и действительность которого ответчик не оспаривал. Расчет размера убытков произведен с применением методики расчета потерь
5 тепловой энергии и сетевой воды, установленной в приложении № 5 к договору.
При таких обстоятельствах суды сочли правомерными требования истца и удовлетворили иск, исходя из представленного истцом расчета, увеличившего сумму убытков на сумму налога на добавленную стоимость.
Однако суды не приняли во внимание отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации норм, позволяющих компании исчислять налог на добавленную стоимость от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога.
Из расчета количества тепловой энергии, теряемой в окружающую среду при отсутствии тепловой изоляции в сетях общества, и убытков компании следует, что размер убытков определен истцом как произведение количества теряемой энергии и стоимости 1 Гкал энергии без налога на добавленную стоимость. От итоговой суммы убытков исчислен этот налог (в размере 18 процентов), сумма которого приплюсована к сумме убытков.
Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.
Между тем теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.
Поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, выводы суда кассационной инстанции со ссылкой
6 на статью 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, о правомерности включения данного налога в расчет суммы убытков основаны на неправильном толковании норм права.
При названных обстоятельствах оспариваемые постановления судов апелляционной и кассационной инстанций на основании пункта 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене в части взыскания убытков с учетом налога на добавленную стоимость как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.12.2008 по делу № А51-3541/2008 24-48 Арбитражного суда Приморского края в части взыскания с открытого акционерного общества «Городские тепловые сети» в пользу открытого акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» 105 152 рублей 08 копеек отменить.
В указанной части решение Арбитражного суда Приморского края от 30.06.2008 по данному делу оставить без изменения.
В остальной части названные постановления судов апелляционной и кассационной инстанций оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Иванов